Stuart Banner：人类的财产权，如何随时代的变迁而变化？

萍水相逢

作者简介：斯图尔特·班纳：着名美国法律史学家，耶鲁大学文学学士，斯坦福大学法律博士（J.D.），现任加州大学洛杉矶分校法学院诺曼·艾布拉姆斯法学教授。班纳曾先后担任第九巡回上诉法院柯辛斯基法官和最高法院奥康纳大法官的助理。现已出版九部专着，内容横跨英美法律史的多个不同领域。在《斯坦福法学评论》《法律与历史评论》《美国法律史期刊》等刊物上发表论文数十篇。

译者简介：陈贤凯：广东人，中国人民大学法学博士，美国加州大学伯克利法学院法学硕士（LL.M.），暨南大学法学院/知识产权学院讲师。在《法学评论》《知识产权》《社会科学战线》《中山大学学报》《暨南学报》等刊物上发表论文十余篇。

许可：安徽人，对外经贸大学法学博士，中国人民大学法学院讲师、博士后。美国加州大学伯克利分校、芝加哥大学、台湾“中央研究院”访问学者。平素热爱财产、金融与新知，有志于科技、实务与理论之互动。在《中国社会科学》《中国法学》等国内外刊物上发表论文数十篇，另有译作《所罗门之结：法律能为战胜贫困做什么》。

书籍摘录：导论/ 1997年，理查德·纽曼（Richard Newman）在洛杉矶逝世，其遗体被送往县验尸所做例行检验。两年后，纽曼的父亲得知，在检验过程中，验尸所未经家属许可，摘除了纽曼的眼角膜。在当时，这是验尸所的常规做法。验尸所之所以这么做，既是出于高尚的目的，也有着不那么高尚的动机：一方面，可移植的眼角膜数量奇缺，且眼角膜必须在人死后立即移植，通常等不及征询近亲属的同意；另一方面，恰是这种短缺使眼角膜成为一种珍贵的商品，验尸所每出售一对眼角膜给眼睛银行（eye bank），即可获得 250 美元的收入。纽曼的父亲起诉验尸所，希望获得损害赔偿。该诉讼的基础是，验尸所未经正当法律程序即剥夺了纽曼及其父亲的财产权，因此侵害了他们的宪法权利。但是，纽曼的眼角膜是一种财产吗？如果是，在理查德·纽曼去世后，谁是这对眼角膜的所有者？

许多印第安部落对他人利用其文化素材的方式感到不满，这些利用方式包括将传统艺术和传统医药进行商业化，以及将经典人物形象作为运动队的吉祥物，等等。这些不满愈来愈多地以财产权请求的形式呈现，即主张本土族群的文化遗产是仅归他们所有的财产。像文化或文化遗产这样捉摸不定的东西能成为财产吗？如果能，谁是它的所有者？

新技术使消费者可以复制音乐和视频，使他们能做过去做不到的许多事情：他2们可以将复制件发送给他们的朋友，或者数以百万计的陌生人；他们可以在任何时间和地点聆听音乐、观赏视频，尽管这一时间和地点与制作者们所设定的不同；他们甚至可以将其作为自己的创造性作品的原材料。这类行为在何种情况下侵犯了他人的财产权？一首歌曲或一部电影的所有权究竟能控制多大的范围？

当下的这些争议——以及人们所能补充的许多其他争议——都提出了一个基本问题：什么是财产？为了确定死者的眼角膜、本土文化以及歌曲的电子表现形式是不是财产，人们必须发展出一套关于“财产是什么”的观念，以及一套区分什么是财产、什么不是财产的方法，至少是一套默会的（implicitly）观念和方法。反过来，为了做到这一点，人们需要一些关于“财产的本质”的观念（同样的，至少是默会的观念）：财产如何产生？它服务于何种目的？它的外部边界是什么？

本书的内容是，以上这类问题的回答方式将如何随时代的变迁而变化。财产权当然是我们政治和经济生活的一项根本制度。《宪法》正是保护财产权利的众多法律渊源之一；而缺乏一定类型的财产权，市场经济也将难以为继。英国法官威廉·布莱克斯通（William Blackstone）在18世纪中期写道：“没有任何东西像财产权这样，能如此广泛地激发人类的想象力并吸引人类的激情。”他的话至今仍是正确的。但布莱克斯通及其同侪们所想的“财产权”概念，在许多方面与我们今天所持观念相去甚远。我们依然极度依赖于“财产权”的概念，但这个概念的内容却在时时发生着变化。

理解这些变化的一条进路是，仔细观察新财产形式因应技术和文化变革而出现的历史过程。本书的若干章节即与这些故事有关：例如，它们检视了19世纪末20世纪初新闻财产权的发展，20世纪初“名气”的财产权的出现，以及20世纪早期声音财产权的兴起。与今天关于身体器官及生命体的财产权争议一样，这些早期论战，也为阐释“财产的本质”这一更为一般性的观念提供了具体场景。另一条进路是，考察关于“政府对财产进行合理规制的界限”的观念——这一观念正在不断发生变化。政府何时可以干预、如何干预财产的使用？公共权力的使用在何种情况下违反宪法，侵犯财产权人的权利？正如“什么算是财产”的问题那样，如果人们没有一套关于财产本质的理论（至少是默会的），则无从形成关于“财产规制的合理界限”的观点。究竟什么是财产？它是自然权利还是法律创设的权利？它的哪些属性是根本性的，哪些是可以为实现某些公共目标而加以改变的？因此，本书的一些章节将考察新型规制的兴起，以及财产权宪法保护新观念的发展历程。

本书传递的基本信息是，我们关于财产的观念总是充满争议的，并且总是处于流变之中的。财产权作为一项人类制度，是为了服务广泛的目的而存在的。这些目的因时而变，而随着它们的改变，关于“财产实际上是什么”的一般观点也将随之变化。随着围绕于特定目标的新联盟的形成，它们推动着对财产的一般理解朝着这个或那个方向发展。

由于本书关注的是我们对于财产本质不断变化着的观念，因此，本书将对一些议题不予置评。（如果采用不同的侧重点，这些议题可能在财产史上占据非常重要的地位。）本书将不讨论从印第安人手中获得土地，并将公有土地转让给殖民者的问题，也不讨论财产从一代人传递给下一代人的方式问题，还有丈量土地、财产登记、抵押，以及随着时代的发展日益扩张的女性及非裔美国人的财产权问题。当然，毫无疑问，还有许多同等重要的议题。不讨论这些议题，并不意味着它们不重要。财产的完整历史范围极广，无法尽收于一书，值得书写的内容还有很多很多。