三、潜在风险：真正的“虚拟货币”风险如何？

除上述以“虚拟货币”之名行违法犯罪之实的刑事法律风险之外，即使基于真正的区块链技术产生的“虚拟货币”，其在交易及相关业务中亦可能涉嫌犯罪。但与此同时，当下实务界讨论的部分罪名是否确实对“虚拟货币”交易及相关业务产生威胁，则仍有商榷之处。

（一）赃物犯罪

由于比特币等“虚拟货币”以区块链为底层技术支持，具有去中心化的特点，容易躲避各国货币系统的监管。同时，用户在交易时只会留下钱包地址，并不会关联到用户的真实身份，难以追查到现实本人。因此，比特币等“虚拟货币”极其容易成为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的工具，美国联邦司法部在执法评估报告中更是将比特币称作“理想的洗钱工具”。

洗钱罪规定在我国刑法第一百九十一条，该罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪及金融诈骗犯罪，行为人如将上游犯罪的所得及其产生的收益兑换为比特币等“虚拟货币”进行转移，或汇往境外再兑换为当地法定货币，以掩饰、隐瞒其来源和性质的，则涉嫌洗钱罪。除洗钱罪外，类似行为还涉嫌刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如绥化市北林去区人民法院作出一审判决的刘某某掩饰、隐瞒犯罪所得案（（2017）黑1202刑初20号）中，行为人将诈骗犯罪所得资金用于购买比特币，随后到澳门通过地下钱庄将比特币兑换为港币，再兑换为人民币汇入大陆，该种行为最终被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

（二）非法经营罪

有观点认为，在我国目前全面禁止各类“虚拟货币”交易平台、ICO平台从事相关业务的情况下，若在我国继续从事与“虚拟货币”相关业务，如部分“虚拟货币”交易平台、ICO平台为规避监管，在海外重新注册后继续面向国内提供相关服务，可能构成非法经营罪。但我们认为，在现行法律规定之下并不存在这样的刑事风险。

根据我国刑法第二百二十五条，非法经营罪的客观构成要件之一是违反国家规定。刑法第九十六条规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 同时，2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。我国目前关于比特币等“虚拟货币”的禁止性规定包括2013年《关于防范比特币风险的通知》、2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》以及2018年《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》三个国务院部门发布的规范性文件，均不属于刑法中的“国家规定”。因此“虚拟货币”交易及相关业务因不符合构成非法经营罪的前提要件，故暂无涉嫌该罪的刑事风险。

（三）擅自发行股票、公司、企业债券罪

另有观点认为，ICO与IPO在模式上有相似之处，如果ICO所发行的代币属于“证券型代币”（security token），可以为投资者带来债权、利润分红、股东投票权、回购权等一系列金融权益，则可以被扩大解释为股票或债券，其发行融资行为涉嫌擅自发行擅自发行股票、公司、企业债券罪。但我们认为，如将代币解释为股票、债券，可能超出扩大解释的界限。

股票是股份公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券，而债券是政府、企业、银行等债务人为筹集资金，按照法定程序发行并向债权人承诺于指定日期还本付息的有价证券。我国公司法、证券法等法律规定对股票和债权的发行机构、发行方式、交易场地、交易程序等都有严格要求，“证券型代币”虽然代表一定的股权、债权等金融权益，但与股票、债券等具有特定法律意义、受到特定法律规制的有价证券存在本质区别，将“代币”解释为“股票”、“债券”，可能会突破股票、债券的语义射程范围。另外，在缺乏相关前置性法律规定的情况下，将发行虚拟代币的行为认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪，可能超出社会公众的预测可能性，违背罪刑法定原则。

相对于区块链技术在我国的积极应用前景，比特币、以太币等各类“虚拟货币”却已前景萧瑟。“法者，治之端也”，由于目前相关市场及领域的法律法规尚不成熟，加之各类“虚拟货币”项目良莠不齐，社会投机之风盛行，极易形成巨大的经济泡沫，而重蹈当下P2P引发系统性金融风险的覆辙。因此，互联网金融在创新与发展的同时，需做好刑事合规工作，慎防各类刑事风险，切勿触碰刑事犯罪的红线。