近日,中国政府颁布了《外国投资法》征求意见稿(以下简称“征求意见稿”),启动了对外商投资企业的审批和管理的改革,但征求意见稿“外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域”的规定将对原本处于灰色地带的 VIE 架构中国互联网等产业的企业产生较大冲击,甚至可能消灭 VIE 制度的存在空间,不知道制度的设计者有没有仔细考虑过这个问题。下面是笔者的分析。
征求意见稿为什么让外资控制的VIE架构规避法律失败:目前的 VIE 企业可以分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。征求意见稿的出现封杀了后者通过 VIE 架构规避法律经营的空间。中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质,因此,VIE 架构下的内资企业才可以经营中国政府禁止外资经营的领域,而征求意见稿的两个规定封杀了由外资控制的 VIE 架构企业经营政府管制领域的这个空间。
外资公司控制的VIE架构企业:因为 VIE 架构的存在,中国互联网竞争的失败者多了一条退路——卖给国外上市公司。易趣卖给了 eBay,卓越卖给了美国亚马逊,eLong 卖给了 Expedia。此外,还有难以计数的海外公司投资或者并购了很有潜力的发展期中国 VIE 架构公司,这些公司的经营往往比国内企业更规范,员工的福利待遇更好,商业模式也更健康,本来他们有望成为国内企业的标杆,但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分也将无法继续经营企业。
国内个人控制的VIE架构上市公司:如果征求意见稿的规定如果成为法律,对国内创业者控制的 VIE 架构上市公司而言,其生存将成为一种悖论,很可能会被投资者抛弃。海外股票市场中的游戏规则是,如果有人的股权投票权比现有控股股东多,那么投票权多的人就可以控制股东会和董事会,从而经营公司。而征求意见稿的规定则是,如果不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可以经营中国政府禁止经营的领域。
国内个人控制的VIE架构创业公司:虽然征求意见稿会帮助国内创业者消灭一部分海外创业者竞争对手,但这些企业将面临市场环境的恶化问题,首先,如前所述,外资将无法并购这些创业企业,其次,上市的市场环境和投资者信任环境也被征求意见稿破坏了,因此,这些企业将无法很难利用 VIE 架构的优势吸引外国投资者。此时 VIE 架构对其而言,更多的成为了一种累赘。他们可能不得不转型为纯内资企业并断绝海外上市之路。
写到这里,大家可能都明白了,如果征求意见稿的规定如果成为法律,虽然给国内公司个人控制的 VIE 企业留了空间,但实际就是断绝了 VIE 架构的生存基础:外资控制的 VIE 架构公司将无法经营,中国公民控制的 VIE 架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的 VIE 架构创业公司也将被迫放弃 VIE 架构。
根据我的经验判断,中国政府向来比较务实,他们不会一下子就对现行的制度做非常大的颠覆性的改动,因此,征求意见稿的规定在成为法律之前将会被很大程度的进行修改,应该不会出现 VIE 架构企业马上被关闭的情况。
不过中国政府对 VIE 结构企业进行限制的政策目标应该不会变,他们推行以下制度完全是有可能的:比如要求国外投资者控制的 VIE 架构企业在三年或更长的时间内引入国内合作者,全部改为合资公司经营,不审批新的 VIE 架构企业等,不批准 VIE 企业新的经营业务等。