银财苏州：4月3日，8·16光大“乌龙指案”主要当事人、原光大证券（7.92, 0.07, 0.89%）策略投资部总经理杨剑波[微博]，诉证监会[微博]一案在北京第一中级人民法院开庭审理，审判结果预计最晚在5月上旬公布。

审理结束后，新金融记者从权威处取得证监会向法院提交的举证资料，其中多处细节并未在庭审中讨论。

杨剑波更向记者透露，一部分重要细节甚至“被证监会刻意隐瞒了”。巧合的是，这些被回避的信息大部分与上海证监局、上海证券交易所[微博]、中国金融期货交易所[微博]等监管层8·16当日行为有关。

作为昔日“乌龙指案”调查的主导者，全面掌握事实真相的证监会，为什么改坐到被告席的位子时却提交了一份“有所取舍”的证据呢？

真相，不畏惧讨论；事实，正浮出水面。

4月3日13点25分，杨剑波在北京第一中级人民法院的庭审笔录上签了字。

他第一次走进审判庭，就把证监会送上了被告席。

过去三个多小时里，坐在对面位子上、代表证监会出席并申辩的罗娟，并不让他感到陌生。“之前陈述阶段，我都是给罗娟的邮箱发陈述材料，她应该很了解事情的全貌。”杨剑波回忆。

这并非一次普通意义上的庭审，不仅因为“民告官”，也不仅因其源头为轰动一时的8·16光大乌龙指事件，还顺便给国内股民“科普”了量化交易的原理。

事实上，对于正把法治化摆上空前高度的中国资本市场而言，杨剑波本人是中国场外金融衍生品交易规则的起草人之一，而他的代理律师、曾因凯丽案而胜诉证监会的李江，则是国内行政法学界的一个标杆。

三个多小时，这两个爱较真儿的“老男孩儿”联起手来，“死磕”中国资本市场的监管核心部门——中国证监会行政审查和处罚的合法性及专业性。

此前2013年11月，证监会对8·16光大证券乌龙指事件调查结束，对杨剑波给予终身市场禁入的处罚。

“漏网”的知情人

庭审结束了，法理层面的辩论告一段落，但乌龙指的真相却还在“彼岸”。

4月3日下午，新金融记者取得了证监会向法院提交的几份关键举证资料，其中多处细节并未在庭审中讨论。这些细节对于判断包括上海证监局、上海证券交易所[微博]、中国金融期货交易所等监管层8·16当日对乌龙指形成和对冲交易实施的“知情和参与程度”，起到重要作用。

令人意外的是，证监会因履行被告义务而提交的证词、录音文件本身，存在彼此矛盾的现象。

庭辩现场，杨剑波就曾质疑，证监会向法院提交的中金所[微博]监察部张红的证词涉嫌“瞒报和篡改信息”，不过双方当事人并未就此展开讨论。

但记者得到的法院资料显示，证监会提交的8月16日录音材料中，仅有张红与光大证券联络人李聚华的电话录音，并无张红与杨剑波的通话录音。

张红与李聚华的通话内容如下：“我是中金所监察部的张红，我看你们在用自营账户不停地卖，你不用跟我避讳什么，因为你们在证券市场做了什么，我们都能看得见，所以如果你的情况合理，我们也好向领导汇报。因为今天下午要交割了，如果你要做套利，现在你要是卖的话，你不是亏的嘛。”

这段对话发生时间为8月16日13点05分，即午盘刚刚开市，可见中金所行动之快。

通话记录显示，李因不知情，而将杨剑波的联系方式告知张红。但是此后杨与张红的通话录音，却“神秘”地消失在8月16日的录音证据中。

令人费解的是，证监会提交的另一份书面材料，却记录下张红至少在13点08分和13点17分与杨剑波有过电话沟通，通话内容则标明为“提示注意交易风险，要求尽快提供交易真实意图”。

杨剑波本人向记者证实，当日与张红的对话中，他已经明确表示卖空行为系“套保”（即保持多空头寸平衡），而非“套利”。

“可能是第二次通话，她主动问我是不是要卖10000张，对冲上午70多个亿的头寸，很明显她知道我在做套保，几次通话中，没有任何人阻拦我的做空行为，她甚至还提醒我，‘下单不要太猛，缓一些’。”杨剑波称。

另一份证据则显示，当时对于做空行为知情的，并不只有中金所。



原光大证券总裁徐浩明的询问笔录显示，当天中午大约12点，徐浩明拨通了上交所[微博]副总经理谢玮的电话，告知初步调查结果是公司策略投资部系统出错，“电话里，我和谢玮简单讨论了如何对市场解释的问题”。

证词还显示，“我和谢玮电话沟通中，我和上交所总经理黄红元（当时黄红元在谢玮旁边，是用谢玮电话）进行了短暂交流，黄红元和我重点讨论了如何对市场解释”。

不仅如此，作为证监会确认处罚对象的重要证据之一，徐浩明、杨赤忠、沈诗光以及杨剑波，在乌龙指事发后开过一次碰头会，委派杨剑波继续执行午盘对冲指令。就在这一关键会议上，徐浩明仍不断地和包括交易所在内的监管层通话。

接近徐浩明的光大证券内部人士则向记者透露，中午时间，徐浩明很可能已经告知上交所两位领导下午会执行对冲。

但是，在证监会提交的这份相关人员询问笔录中，记者并未查找到上海证监局对谢玮的笔录。

被告席上的证监会

在杨剑波的对面，被告席上就座的证监会诉讼代理人——罗娟和徐云，则要承担举证责任倒置的义务，逐一证明证监会行政处罚决定的合理合法性。

习惯了执法身份的证监会，似乎并不适应被告席的板凳。一个有趣的细节是，诉讼代理人徐云在发言时，一度将杨剑波一方称为“被告”，而罗娟也几次表

示要向杨剑波提问。当然，审判长制止了这一行为。

针对李江的发难，两位被告诉讼代理人依次陈述了证监会处罚的理由。双方对于当庭提出的事实信息并无过多争辩，辩论交锋点多集中于法律的适用性。

其中，《期货交易管理条例》是证监会认定光大系内幕交易的主要依据，但对于原告提出的、作为该条例的“上位法”，“期货交易首先应适用《证券法》”的观点，罗娟不予认可。

此外，对于由最高人民法院、最高人民检察院所做出的内幕交易司法解释，她也提出：“司法解释适用内幕交易刑事犯罪，被告在执法中只做‘参考’，即便适用，光大当日行为也不符合司法解释规定的豁免情形。”

之所以就法律适用原则产生争论，还在于法制建设本身滞后于市场发展。正如徐云在庭审之初强调的，“从立法技术上而言，《证券法》是2006年生效的，180ETF是2008年上市交易。按照原告代理人的意见，ETF上市交易在《证券法》生效之后，那随着市场发展，像ETF这部分就不存在内幕交易了？不过法律并不是这样。在实践操作中，行政法有大量兜底条款。”

证监会最终正是动用了兜底条款，才对午盘卖空行为做出内幕交易的定性。

但这一兜底条款的运用，却帮助杨剑波请来了证监会的“老对手”李江，意外地激发了这位行政法界“老江湖”的学术热情——兜底条款是否该有边界？行政机关实际运用该法条过程中常常与“法无明文不违法”的根本原则相冲突。

“任何自由裁量权行使必须在合法性前提下，一旦构成对立法原意补充修改，解释权在立法机关，而不在被告。如果随着证券市场发展，有必要将错单交易行为纳入内幕信息范围，该决定权也不在被告而在全国人大。授权条款只解决了被告职权的来源问题，并没有解决认定标准问题。”李江甚至提出，证监会的行为已涉及“滥用职权”和“行政违法”。

至此，这场庭审论辩的意义似乎已经超越了资本市场本身。

庭审结束次日，针对杨剑波一案，证监会再次强调其是“根据事实和法律做出的行政处罚决定。依法诉讼是当事人的权利，严格监管是证监会的职责。我会将一如既往地依法严格履行监管职责，严肃查处各种违法违规行为，坚决维护市场的公开、公平、公正，保护投资者合法权益”。

爱较真儿的老男孩儿

“我们接下来要做的事，就是人们认为我们肯定做不成的事。”这句被戴维特写进《下一世纪》的句子，像极了杨剑波的逻辑。

熟悉他的人，并不会对他的起诉感到诧异。

“很多年前我接手光大证券策略投资部的时候，人们也告诉我，这是不可能完成的任务，之前几任都搞不好，但我就是把这样一个二三流的团队打造成国内顶尖团队，在被处理成内幕交易导致市场禁入之前，新的管理层还暗示会继续重用我。”

这就是杨剑波。

4月3日下午两点过后，穿过媒体的“包围圈”，杨剑波驱车前往律所，等待和两位代理律师李江、杨翼飞沟通上午庭审心得。

一路上，他不断接到圈子里朋友们的电话，不只问候，也包括提醒。毕竟在上午的庭审现场，他主动发言至少6次——提到2012年11月他向证监会高层讲解复杂交易平台时，光大风险中性的模式“受到过领导好评”；提醒被告方金融专业素养“有待提高”；为质疑证监会违法所得判定标准，现场解释何谓金融会计领域的“盯式盈亏”……

怪不得，离开光大证券的杨剑波，成了上海财经大学的教授。

庭审现场，律师李江请求法院撤销被告做出的《市场禁入决定书》及《行政处罚决定书》。

李江的申辩理由大致分为以下层次：第一，依据《证券法》，内幕信息必须具备和发行人基本面有关的特性，包括错单交易在内的市场交易信息不属于内幕信息，否则，“会导致中国的股票市场出现一个非常滑稽的局面，每只大幅涨跌个股背后的大单交易者，都有必要第一时间披露交易信息，实际上交易所并没有这样做，因为向市场披露底牌的要求，违背意识自制、风险自负的市场原则”。

第二，光大证券对冲交易行为是既定的中性策略，而非“利用”错单。

第三，原告并非其他直接责任人员。

有备而来的李江，现场还抛出了此前并未向法院提交的质证意见——光大证券8月16日下午未对空头头寸交割，仍属账面盈亏，证监会对原告所获利润的计算方法违反会计原则。

李江称，光大证券事后清仓时实际亏损400万元。但证监会在处罚决定中，认定光大卖出获利价值7000万元。

“连光大证券当日是否盈利这一基本问题都没有搞清楚，我们有理由质疑被告对于中性策略投资行为是否清楚了解。”庭审接近尾声，李江亮出了杀手锏。