保险销售打互助名义或涉嫌非法集资急需规范引导

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[根据该办法，保监会对“互助”行为实施许可管理，前提是该“互助”构成保险或类保险互助并已经法律设定行政许可。笔者建议，国家应该就互助这种商业存在制定相关法律，明确构成互助保险的互助类别、监管方式等，对非保险类互助应予以规范引导，施行备案管理] 最近，国家开始对包括P2P网贷平台在内的互联网金融平台进行集中整顿。保监会在近期就个别以互助保险名义进行线上众筹的行为答记者问时也强调：“这些互联网公司不具备保险经营资质或保险中介经营资质，互助计划也非保险产品。”在此，笔者赞同保监会的观点，打着“互助计划”名义销售保险很可能涉嫌非法集资等非法行为。但普通大众对规范的互助保险可能并不清楚，笔者试做一分析。

规范的互助关系是“什么关系”？笔者认为，合法的互助关系应是由民间互助成员自愿发起或以成员间自愿发起为主，以第三方专业服务机构管理与协助发起成立为辅的多边民事契约关系。少数创始发起人牵头发起并吸收后续加入成员，互助关系发起成立后，应由全体互助关系成员委托或选举代表对互助关系进行管理，也可以经全体互助关系成员或其授权代表委托第三方服务机构提供管理服务。

互助关系与保险关系区别明显。保险关系即投保人支付保费是以保险人未来履行保险理赔义务为对价；互助关系成员之间不存在互为义务、对价的关系，每个成员平等地付出较少的互助资金是为了在自身发生约定风险事件时，平等地从其他全部互助成员身上获得帮助的机会和权利。互助关系内部是自愿、自助、互助民事契约关系，同时全体互助成员必须做出放弃其以获得任何孳息、超额收益、资金运用等为目的的互助金支付行为。

现行法律框架下的“互助关系”合法性：

（一）互助法律关系。值得注意的是，保监会于2015年1月23日颁布了《相互保险组织监管试行办法》（下称《相互保险办法》），该办法第五条规定“相互保险组织应当经中国保监会批准设立，并在工商行政管理部门依法登记注册”。《相互保险办法》第二条第一款则规定“本办法所称相互保险是指，具有同质风险保障需求的单位或个人，通过订立合同成为会员，并缴纳保费形成互助基金，由该基金对合同约定的事故发生所造成的损失承担赔偿责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的保险活动”。第二款规定“本办法所称相互保险组织是指，在平等自愿、民主管理的基础上，由全体会员持有并以互助合作方式为会员提供保险服务的组织，包括一般相互保险组织，专业性、区域性相互保险组织等组织形式”。

笔者认为《相互保险办法》中互助基金不是履行“保险人”对价保险义务的适格主体，基金不应作为责任赔偿主体，基金本身更不是保险人。基金属于会员自治、共治的资金平台，互助成员通过“订立契约”成为会员。基金所形成的资金平台应由全体互助成员管理或委托第三方管理。

从监管角度讲，保监会属于法律、法规设定的保险行政许可的实施监管机构。根据《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定，“通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的”；第十四条规定“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。根据保监会2014年2月14日颁布的《中国保险监督管理委员会行政许可实施办法》（2014年修订）第五条规定，“中国保监会制定规章和规范性文件不得设定行政许可。派出机构制定规范性文件，不得设定行政许可，也不得对实施行政许可作出具体规定”。

从前文《相互保险办法》中就“互助保险”所下的定义中，似乎混淆了行政许可设定与实施的区别。《相互保险办法》意在规范“保险”互助，但是否涵盖所有的互助，以及什么类型的互助属于“保险”类互助，并没有明确。

根据该办法，保监会对“互助”行为实施许可管理，前提是该“互助”构成保险或类保险互助并已经法律设定行政许可。笔者建议，国家应该就互助这种商业存在制定相关法律，明确构成互助保险的互助类别、监管方式等，对非保险类互助应予以规范引导，施行备案管理。

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（二）规范的互助关系不是非法金融活动。

（1）互助关系与“非法集资”的行政法认定。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011修订）国务院令第588号（下称《办法》）第三条规定“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”；第四条规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”。根据《办法》，依法应予取缔的非法集资行为属于从事九种规定的须经中国人民银行批准的金融或类金融活动。

显然，规范的互助关系不具有前述九种应被取缔金融活动的特征。从《办法》第二章及第三章规定来看，《办法》本意打击的是未经中国人民银行批准、从事容易造成债务链的“类银行”业务，尤其是“承诺高息放贷”等类银行或落入人民银行监管范围之内的金融活动行为。

（2）互助关系与非法集资的刑法认定。“非法集资”没有现行法律上的明确界定。“非法集资”一词最早来自于最高人民法院于1996年发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（下称《解释》），该《解释》规定“非法集资”是指法人、其他组织或者个人未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。

与互助关系相关联的罪名是“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即法释[2010]18号明确了构成“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”犯罪须同时具备的四个条件，即：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时该司法解释第二条规定“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”，其中第（十）项规定为，利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

互助关系最有可能适用法释[2010]18第二条（十）项的规定，但这第二条（十）项认定非法吸收公众存款犯罪的前提条件，是满足第一条规定的四个同时构成条件。

因此，规范的互助关系并不构成非法集资。因为即使互助关系的名称是“互助保险”，也不意味着其从事保险金融活动或业务。对规范的互助关系要具体问题具体分析，不应因其表现形式、所冠名称、局部特征，而就认为其涉嫌非法集资。当然，对于以“互助”之名，行非法集资、欠款诈骗之实的机构和个人，则要进行坚决打击。

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互助保险急需国家规范引导：互助保障与互助保险仅一字之差，其法律关系、性质则截然不同，一个是普通民事法律关系，一个是类金融须实施许可经营的保险法律关系。互助保险在国外也叫相互保险（MutualInsurance），并不是一个新事物，国外已发展多年并相对成熟。

据瑞士再保险公司2015年发布的数据，2014年全球相互保险市场总资产已达到8.1万亿美元，保费收入1.3万亿美元，占全球保险市场的27.1%。全球前十大保险市场中，有五个国家的相互保险市场份额超过其国内保险市场的1/3。全球受相互保险机构服务对象或会员达到9.2亿人，互助和合作保险机构员工达到110万人。

从以上数据可以发现，相互保险日益成为一个保险新领域，加强该领域的立法、学理、法理研究日益重要，应该引起国家相关立法部门、专家学者的重视。以利于民间互助保障契约关系和规范相互保险市场的健康发展，让老百姓(46.220, -0.22, -0.47%)对民间互助关系和规范相互保险有更清晰认识，防止走偏、走歪，成为少数人浑水摸鱼、欺骗大众钱财的工具。互助关系对多数人来说可能还是个新名词，因此更加需要国家加以规范引导、制定行业标准。